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中国农业大学网络教育学院 2009年课程考试 《经济法》课程论文 题目： 一、试论公司股东会与监事会的异同 二、试论反垄断法中的滥用市场支配地位与经营者集中的异同 三、试论价格法律制度与反不正当竞争法律制度的异同 四、试论反倾销法律制度与保障措施法律制度的异同 五、试论劳动合同与商事合同的异同 具体要求： 1．从以上五个题目中任选一题进行写作，要切中题目。 2．论文字数3000字左右。（专科2500字左右） 3．从法律的角度论述，要求观点鲜明正确，论证逻辑严密，论据充实有力，语言准确流畅。 4．论文的结构为：内容提要、引言、正文、结语、参考文献。如引用他人原文请加脚注。 5．论文正文可分为相同点和不同点两大部分，每部分按序号列明比较的内容，在每个比较的内容前言简意赅地概括出比较的内容。例如，相同点：“（一）二者的法律功能相同” ；不同点：“（一）二者的出资方式不同” ，等等。 6．论文的写作要查阅相关文献资料，但要注意不要把材料堆砌在一块儿，要进行比较。 经济法　　一、经济法的概念：　　经济法是国家从整体经济发展的角度，对具有社会公共性的经济活动进行干预，管理和调控的法律规范的总称。经济法的概念是经济法学研究的首要问题，也是经济法立法，司法等活动的基础问题。第二次世界大战结束以后，经济法现象在世界各国大量出现，经济法概念问题也成为经济法学界争执最多的问题。　　 1.资本主义国家的经济法概念： 经济法最早产生于资本主义国家。资本主义国家学家关于经济法的概念，主要见于德国，日本等大陆法系国家的学术文献中。英美法系国家尽管存在我们看来属于经济法的法律规范，但它们不注重法律部门的区分，没有民法的概念，更没有经济法这一概念。因此，要说明大陆法系国家，尤其是德日学界对经济法的界说。　　a.认为经济法就是和经济有关的法律的总称。比如德国的艾斯特豪思认为经济法就是有关经济的法。德国的努斯鲍姆认为经济法是以直接影响国民经济为目的的法律规范的综合。日本学者美浓部达吉也持此说。这一学说是经济法产生初期学者对经济法概念的尝试性定义，现在基本已经没人认同了。　　b.认为经济法是对市场进行规制的法，以反垄断法和反不正当竞争法为中心内容。日本的丹宗昭信认为：“现代经济法的核心是垄断禁止法”，“是国家规制市场支配的法”；日本学者正田彬也认为：经济法是规制垄断资本主义阶段固有的以垄断为中心的经济从属关系法。经济法的认为在于纠正这种垄断主体与非垄断主体之间显著的不平等关系。　　c.认为经济法是经济公法，有学者认为这是德国经济法学界的主流学说。 这一观点认为应该坚守罗马法关于公法和私法的划分，规定国家公务的法律为公法；规定个人利益的法律为私法。经济法是国家对经济施加直接影响的法律，是官方组织和管理经济的措施。有一种比较狭隘的观点把经济法等同于经济刑法，理由在于经济法的规定大多包括了刑事责任的内容。这一观点已经随着经济法的发展而被摒弃。　　d.认为经济法是社会法。与‘经济公法论’不同的是，此学说虽然也以公私法的划分为认识论基础，但认为在公法和私法之外存在一个独立的第三领域，即社会法。我国很多学者同意这一学说。　　e.认为经济法是企业法。德国的卡斯凯尔和库拉乌捷，日本的西原宽一等，主张以企业为中心来把握经济法的定义，认为经济法是关于企业的法，企业的概念构成了经济立法的出发点。法国有学者认为，经济法是对传统商法的扩展，人们更多的用经济法概念来代替传统的商法。这也可以归于“企业法说”的范围。　　 2.苏联和东欧社会主义国家的经济法概念：1921年，苏联由于粮食匮乏引出新经济政策。苏联的经济法受到德国经济法思想的很大影响，但是更重要的是与苏联的意识形态和经济体制相联系的。东欧社会主义国家的经济法和苏联一样，摆脱不了实质上实行的集中的体制的束缚。　　a.两分法。苏联法学家斯图契卡认为，20世纪20年代苏联存在两种经济成分和经济关系，私有者之间的财产关系由民法调整，社会主义成分的各种经济关系由经济法调整，民法最终将灭亡，被经济法取代。30年代中后期，两成分法被认为将社会主义社会中的个人利益与社会利益对立起来而遭到全盘否定，当时的法学权威雅辛斯基斥之为“法律机会主义”的理论。在随后的大清洗中，斯图契卡被处决，两成分法也淡出了苏联主流经济法思想。　　b.大经济法说。20世纪30年代，金茨布尔格和帕舒卡尼斯对两成分法进行了批判，认为经济法不仅调整了社会主义组织之间的关系，也应当调整公民之间的关系。其实质内容就是以经济法囊括民法。这一学说尽管同样受到了雅辛斯基批判，却受到了苏联和其他社会主义国家经济法学和民法学研究的重视。　　c.纵横统一经济法。第二次世界大战以后形成的纵横统一经济法，是社会主义经济法学流派中影响最为深远的一种经济法理论，起影响不仅遍及战后的苏联和东欧社会主义国家，也涉及今天的中国经济法思想。这种学说认为，经济法是法律体系中的一个独立部门，具有特定的法律调整对象和特定的法律调整方式。其代表性人物拉普捷夫认为，经济法是调整社会主义经济中形成的社会关系的独立部门法。倡导制定统一的经济法典来规范国民经济中的纵向，横向经济关系以及纵横交错额经济关系。由于体制上的弊病，苏联的纵横统一经济法也不可避免的存在缺陷，所谓的“纵横统一”实际上演变成了“纵统一横”，过于强调经济上的集中。苏联解体后，拉普捷夫对于转型期的纵横统一经济法做出了新的诠释，提出了一个与时俱进的经济法概念。　　d.经济法商法化理论。南斯拉夫和其他社会主义国家不同，它实行了“社会自治计划”，实质上是完全的市场经济。在这种否定苏联模式计划经济体制的前提下，南斯拉夫的经济法概念也和其他社会主义国家迥然不同，更加接近现代经济法的本来意义，一直以来也没有统并非单一的经的、 劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。其条款包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、法规。 商事活动主体是市场主体，从事以营利为目的的经营性活动，如果其在签订、履行经济合同中违反诚实信用的市场交易秩序和公平的市场竞争秩序，必然扰乱市场秩序。 1、关于合同条款与现行法律、法规之间的关系。我们说，合同（不论是劳动合同或是民商事合同）的条款系缔约当事人双方意思表示一致的产物，其由合法表示，均因此而受国家法律、法规的保护；当然，双方当事人意思表示一致，但该意思表示违反法律、法规的强制性规定，这种表示一致的结果也是无效的。 2、关于合同条款中表述结果与现行法律是否冲突。我们说，内国合同当事人不得选择法律。但，涉外商事合同的双方当事人可以选择法律；这是内国合同与涉外合同的一个主要区别。内国合同（双方缔约人均为本国民事主体、合同也于本国内履行）不得选择法律；其含义有2：第一是合同条款的效力归结于法律的任意性规定（或者说是不排斥），法律作出的是限制性规定，则合同条款须与法律规定所一致，否则则因违背法律规定而无效。其次，是关于新法与旧法之间的关系：我们说新法优于旧法是一般规则，但不排除旧法优于新法的规定。此外，特别法优于一般法也是一种规则，值得我们注意；例如劳动合同法与劳动法就是特别法与一般法的关系。结合本案，你们之间的劳动合同条款就法律的适用有约定，则应当以有效约定为准。实际上，你能够理解本人上述陈述，则可以发现你们之间不存在可以选择旧法还是新法的问题。也就是说：我们换种说法，“约定与现行法律、法规有出入，则按约定。”这样的表述实际是无效的（参见回复2中相应说明）。或者该条款表述为：“现行法律、法规与约定有出入，则按旧法规定执行。”这个表述一般也是无效的；同样，我们说内国合同当事人无法选择法律，而是应当依照现行法律、法规执行；当然，这里有一种情况例外，也就是法无溯及力时，则在新法颁布前，双方当事人已经约定的内容不受新法律的颁布而失效；也就是说，新法颁布前的约定应当依照当时的法律来执行。 3、我们再结合你的问题，关于违约金，我们首先应当分析违约金是否有效。鉴于这个约定系新法颁布前的约定，则应当按照当时的法律、法规（实际也是法规具有操作性，例如：上海市劳动合同条例）来判断是否可以由双方当事人加以约定；其次，还要分析该约定内容是否符合法律、法规的强制性条件，如违法则归属无效（例如上海市劳动合同条例中明确规定：用人单位出资为劳动者提供培训的，可以约定服务期；劳动者违反服务期的，应当给予用人单位赔偿。）；这里，就是用人单位是否为劳动者出资提供了培训成为该条款生效的要件。 其次，我们再分析新法与旧法之间就服务期问题的冲突；新法（劳动合同法）已经对服务期问题给予了强制性规定，该规定不仅仅体现在服务期的设立上，也体现在了违约金的设置、理赔上。我们来看该法的规定： “第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。” 按照这条规定可以明显的得出结论，即：经济补偿方面，该法不具有溯及力，依然按照当时的法律、法规执行。但在其他方面，该法因有特别规定而消灭了旧法的不同规定；也就是说：即使是按照旧法约定的违约金（或者明确的说是服务期）条款因违背新法的强制性规定，而导致无效。 但是，如果已经提请劳动争议仲裁，你当然可以按照你的主张处理，但是是否接受还是要看仲裁员的意见。